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采购人抽签选代理机构的法理思考(下)

栏目: 财政部公告 时间:2014-08-18 19:33:10 发布::

采购人抽签选代理机构的法理思考(下)


■ 梁佳丽 史艳鹏

强制抽签就是变相指定。

“抽签确定代理机构”突破了《政府采购法》第十九条和《招标投标法》第十二条划定的红线,涉嫌违法。

讨论抽签选择代理机构的法理问题,并不是简单纠结于抽还是不抽,更应看重的是隐藏在这个问题背后的应当深思的问题。

当前,招标采购的市场环境并不乐观,信用缺失,责权分离,多龙治水,乱象丛生。同时,监管权力不清晰,行政行为不合法,是导致招标采购市场不良局面的重要原因之一。法治社会的基本特征是政府守法,依法行政。很显然,“抽签确定代理机构”是一些政府部门未经深思熟虑,未作合法性审查,靠“拍脑袋”、想当然作出的规定。抛开政府部门的行政能力、管理智慧等因素不谈,至少守法是一道红线,任何人不能僭越。在涉法性极强的招标投标领域作出这样的规定,不是在强调法规制度,而是在破坏法律尊严,应当引起重视和反思。

在招投标活动实施过程中,加强行政管理非常必要。但行政管理的范围有明确的界限,就是应当依照法律法规的规定和法律法规的授权,即必须依法行政。一是,依法行政要合法行政,做到确保法律法规得到正确实施。行政机关实施行政管理,应当依照法律法规的规定进行,没有法律法规的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织法外义务的决定。如前所述,既然《政府采购法》第十九条第二款和《招标投标法》第十二条规定了招标人有权自行选择招标代理机构,任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构,那么相关行政机关就必须保证政府采购和招投标法律法规不折不扣得到落实,不能违法剥夺招标人及相关主体的法定权益,更不能曲解、变通或者违背法律规定。二是,依法行政要合理行政,做到不缺位不越位不错位。行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式。比如,在招投标活动中,立法时已经明确公民、法人或者其他组织能够自主决定的、市场竞争机制能够有效调节的、行业组织或者中介机构能够自律管理的以及行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决问题的,行政机关就没有必要插手介入,既当裁判员又当运动员。用抽签的方式代替招标人自主选择招标代理机构,没有法律法规规定或授权,也不符合依法行政的基本要求,是一种自我设定的变相的行政许可,也是应当在政府职能转变和行政审批改革中废止的行政行为。三是,依法行政要程序正当,做到严格遵循法定程序。程序正当才能真正保证公正和廉洁,正当程序必须是法定程序或者是合法程序,政府采购和招投标法律法规程序是完备的,严格按法定程序办事,可以维护政府采购和招投标正常秩序,对出现的违法问题应当严厉打击和依法制裁。如果程序确有缺陷或存在不严密的问题,应当积极总结经验找出问题症结,及时提请立法机关修订完善法律法规,而不能通过自行制定法外程序等“土政策”,用违法的办法解决涉法问题。

抽签的方式并非绝对不能应用于选择代理机构。

当招标采购人内部意见不一致,或在不分伯仲的代理机构间难以做出主观选择时,可以将抽签作为辅助决策手段用于选择。这样的抽签是“自行选择”的一种方式,它源自招标采购人的主动寻求,不是外部干涉的结果,不需要确定的形式和严格的程序,其结果可以因时改变。抽签的方式并非绝对不能应用于选择代理机构。

(作者单位:海南菲迪克招标咨询有限公司)


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